解讀央行虛擬貨幣新規 炒幣違法嗎?

郭亞濤/2021-09-25/ 分類:政策/閱讀:
進一步明確虛擬貨幣及相關虛擬貨幣活動的屬性,明確了應對虛擬貨幣交易炒作風險的工作機制,并提出加強對虛擬貨幣交易炒作風險的監測 ...

2021年9月24日,央行在其官網公布了《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》(以下稱《通知》),進一步明確虛擬貨幣及相關虛擬貨幣活動的屬性,明確了應對虛擬貨幣交易炒作風險的工作機制,并提出加強對虛擬貨幣交易炒作風險的監測,該文落款日期為2021年9月15日。結合以往政策,精讀《通知》,鏈法律師團隊整理出如下內容,希望對讀者們更好的理解政策有所幫助。


 

關于《通知》出臺的背景

「答記者問」中對這一問題有詳細答復:按照黨中央、國務院決策部署,人民銀行會同有關部門出臺一系列政策措施,明確虛擬貨幣不具有法定貨幣地位,禁止金融機構開展和參與虛擬貨幣相關業務,清理取締境內虛擬貨幣交易和代幣發行融資平臺,持續開展風險提示和金融消費者教育,取得積極成效。為建立常態化工作機制,始終保持對虛擬貨幣交易炒作活動的高壓打擊態勢,人民銀行等部門結合新的風險形勢,在總結前期工作經驗的基礎上,起草了《通知》。

筆者將其理解為:《通知》的出臺,是新形勢下對此前監管內容的強調,是對以往監管工作的延續和補充。

重要的事情再說一遍

這次 《通知》中再次強調了虛擬貨幣和相關業務活動的本質屬性。為什么說是再次?

關于虛擬貨幣的屬性問題:2013年12月5日人民銀行等五部委發布《關于防范比特幣風險的通知》,強調“比特幣不是由貨幣當局發行,不具有法償性與強制性等貨幣屬性,并不是真正意義的貨幣。從性質上看,比特幣是一種特定的虛擬商品,不具有與貨幣等同的法律地位,不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。但是,比特幣交易作為一種互聯網上的商品買賣行為,普通民眾在自擔風險的前提下擁有參與的自由。”

關于相關業務活動本質屬性:這次《通知》強調,我國對虛擬貨幣的監管政策是明確的、一貫的。

「明確」是指監管政策從一開始就說的很明白。

「一貫」是指監管政策從始至終是一致的。即比特幣、以太幣、泰達幣等加密資產的非貨幣屬性。

針對「禁止的虛擬貨幣相關業務活動」,這次的《通知》也進行了列舉式的明確,主要包括:(1)開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務;(2)開展虛擬貨幣之間的兌換業務;(3)作為中央對手方買賣虛擬貨幣;(4)為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務;(5)代幣發行融資(ICO);(6)虛擬貨幣衍生品交易等。

上述內容并非第一次提及,行業人盡皆知的2017年9月4日由央行等七部委發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》中,也明確提及了上次內容。

正如「答記者問」中所言,這次《通知》的起草,是結合新的風險形勢,總結前期工作經驗。

這次《通知》的發布,是為了建立常態化工作機制,始終保持對虛擬貨幣交易炒作活動的高壓打擊態勢。

明確境外交易所向國內提供服務同樣屬于非法金融活動

九四之后,交易所出海。但依據保護管轄權原則,由于這些交易所面向國人提供服務,仍然屬于非法金融活動。

保護管轄權是指:以保護本國利益為標準,凡侵害本國國家或者公民利益的,不論犯罪人是本國人還是外國人,也不論犯罪地在本國領域內還是本國領域外,都適用我國刑法。

此外,《通知》同時強調了在境內為境外交易所提供服務的人員亦需要承擔相應的法律責任,并采取列舉的方式明確了三類行為:營銷宣傳、支付結算、技術支持。

這一點并不意外,如果將經營交易所并向國人提供服務界定為非法金融活動,那么為非法金融活動提供服務的行為,自然需要承擔責任。

此外,對于三類行為的列舉,是目前網絡犯罪活動中我國制定相關法律規定時較為普遍的做法。比如目前針對利用網絡賭博犯罪、網絡的傳銷犯罪、網絡非法集資類犯罪等的立法,也對上述三類行為進行了評價和列舉。

參與虛擬貨幣投資交易有什么法律風險

普通民眾尤其關注這一點。

《通知》發出后,不少行業朋友和人士,都在通過各種途徑給我們留言,詢問還能炒幣嗎?炒幣是非法的嗎?

《通知》第一條第(四)款為:參與虛擬貨幣投資交易活動存在法律風險。任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品,違背公序良俗的,相關民事法律行為無效,由此引發的損失由其自行承擔;涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的,由相關部門依法查處。

何為公序良俗?

我國《民法典》總則編共有四處使用了公序良俗:

(1)第8條規定從事民事活動,不得違反公序良俗原則;

(2)第10條對于法源的規定,適用習慣不得違背公序良俗;

(3)第143條民事法律行為的有效要件之一為不得違背公序良俗;

(4)第153條第2款,違背公序良俗的民事法律行為無效。

公序良俗的概念包含兩層意思:

一是指公共秩序,即法律秩序,包括社會公共秩序和生活秩序;

二是指善良風俗,即法律秩序之外的道德,即由全體社會成員所普遍認可、遵循的道德準則。

我國有學者參考國外判例學說,將違反公序良俗的行為類型化為10種:(1)危害國家公序型,比如以從事犯罪或者幫助犯罪行為為內容的合同;(2)危害家庭關系型,比如約定斷絕親子關系的協議;(3)違反道德型,如開設妓院的合同,實踐中以性行為為對價獲得借款的情形;(4)射幸行為型,如賭博,巨獎銷售變相賭博等;(5)違反人權和人格尊嚴行為型,比如過分限制人身自由換取借款的情形;(6)限制經濟自由型,比如利用互相借款擴大資金實力以分割市場,封鎖市場的協議;(7)違反公平競爭型;(8)違反消費者保護型;(9)違反勞動者保護型;(10)暴利行為型。

何為民事法律行為無效?

我國《民法典》第一百四十三條規定了民事法律行為有效的條件,具備下列條件的民事法律行為有效:(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗。

即如果投資虛擬貨幣的行為,違背了公序良俗,那么該民事法律行為無效。比如簽訂了投資虛擬貨幣的合同,如果該合同存在違背公序良俗的情形,則該合同無效。

這次《通知》中,對于相關行為認定無效的路徑為「背俗無效規則」。

合同無效的法律后果是什么?

我國關于民事法律行為無效的規則包括了「違法無效規則」和「背俗無效規則」。

合同無效與不受法律保護之間存在本質的區別。

不受法律保護意味著投資人依據委托協議的訴求不會受到法院的任何評價。

合同無效則不然。根據《民法典》第157條的規定,“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后,行為人因該行為取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的,依照其規定。”

據此,合同無效后法院仍會對委托人所托付之財產進行相應處理。比如行為人因合同取得的財產,應當予以返還。

炒幣是非法的嗎?

如前文所述,我國對虛擬貨幣的監管政策是明確的、一貫的。

《關于防范比特幣風險的通知》中明確:比特幣交易作為一種互聯網上的商品買賣行為,普通民眾在自擔風險的前提下擁有參與的自由。

我國關于民事法律行為無效的規則包括了「違法無效規則」和「背俗無效規則」。

聯系上文《通知》中關于投資虛擬貨幣行為無效的表述,明確指向的是「背俗無效規則」。而非是以投資虛擬貨幣行為違法為由,而認定合同無效。

根據《關于防范比特幣風險的通知》和《關于防范代幣發行融資風險的公告》,我國目前未認可比特幣等“虛擬貨幣”的貨幣屬性,禁止其作為貨幣進行流通使用等金融活動,但并未否定虛擬貨幣可以作為一般法律意義上的財產受到法律的平等保護,也未禁止其作為普通虛擬商品進行交易流轉。

也就是說,大家口中所說的「炒幣」,并不能簡單、直接地理解為違法、非法。當炒幣行為,且某種特定的炒幣行為違背公序良俗的,才會被認為無效。即便無效,《通知》也并未指出炒幣是違法的。

如何理解風險自擔?

我們在「如何理解非法集資新規中的集資參與人自行承擔損失?」一文中曾對自行承擔損失有過明確的解讀。

風險自擔不是指合法權益不受法律保護!不是指三不管!風險自擔意味著損失自擔。而這里損失自擔,應參照如下內容:

參考《防范和處置非法集資條例》的規定,以“e租寶”為例:

涉案金額745億元,轟動全國的“e租寶”案件在立案后五年的2020年1月8日,北京市第一中級人民法院發布“e租寶”案首次資金清退公告,于2020年1月16日對在“e租寶”網絡平臺參與集資且已經參加信息核實登記的受損集資參與人進行資金清退。

由于該案的定性是集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等,屬于非法集資類案件,案件追繳的資金要完成清退,即平臺剩余資金按照比例返還給集資參與人。根據公開的信息有人統計過,清退的資金比例在40%-50%之間。

也就是說:

如果你投入了100萬元,能拿回的資金在40萬到50萬之間(這已經是同類案件中比例較高的情況),這部分屬于清退資金。而未得到清退的50萬-60萬,這部分損失由你自行承擔。這就是《條例》中提及的集資參與人自行承擔損失。

最高院、最高檢首次成為政策發布主體

與以往發布的風險提示、公告、通知相比,這次《通知》的發布主體出現了最高人民法院和最高人民檢察院。

但這其實并不意外,畢竟兩高屬于我國最高司法機關。作為國家的審判機關和法律監督機關,出現在這里是應有之義。

這也進一步印證了「答記者問」中提出的:打擊虛擬貨幣交易炒作是黨中央、國務院作出的重要決策部署,是貫徹以人民為中心的發展理念、落實國家總體安全觀的必然要求。

此外,兩高后續可能會出臺相應的司法解釋。

我們有必要以理性的眼光看待這次《通知》,明確其中重點及指向性。這次《通知》打擊的是「交易炒作」,追究的是「違法犯罪」,保護的是「人民群眾財產安全」。

我們在「金融、能源,比特幣、挖礦」一文中曾指出,從傳統的證券發行和交易市場來看,世界各國對證券發行都秉持著嚴厲監管的態度,從而保護投資者的合法權益,維護社會經濟秩序和公共利益。

在長久實踐的過程中,各國對證券發行和交易的監管思路和框架日臻成熟。監管的重點都在于保護證券市場投資者,并普遍遵循著“監管強度與投資者利益受損的可能性呈正比,與投資者自身的專業水平和風險承受能力呈反比”的監管邏輯。

當前,虛擬貨幣市場魚龍混雜,雖然有比特幣、以太幣等成熟案例,但其中充斥更多的是以「區塊鏈+虛擬貨幣」的名義進行金融詐騙、非法集資、傳銷等違法犯罪活動。而反觀市場,越來越多的對區塊鏈所知甚少、風險承受能力較低的普通民眾參與了進來。

因此,為了保證金融市場的穩定,我國對虛擬貨幣的投資一直是明確的、一貫的,即對其加以諸多限定,不縱容投資者過度的“熱情”,堅決打擊交易炒作行為。

所以,《通知》從標題到內容,指向的都是「虛擬貨幣交易炒作」,而非「虛擬貨幣交易」。當然,對于「虛擬貨幣交易」,要風險自擔。

「明確」和「一貫」還體現在對犯罪的不姑息。《通知》中列舉的予以禁止的「虛擬貨幣相關業務活動」,用現有的刑法體系完全可以進行評價,可以預見的是,上述業務活動會成為監管接下來的重點關注對象。

政策的落腳點還是維護「人民群眾財產安全」。無論是給過熱的市場“潑冷水”,還是打擊滋生在市場的花樣繁多的違法犯罪活動,其政策制定對標的是國家金融安全戰略,其落腳點是「人民群眾財產安全」。

來源:鏈法,作者:郭亞濤

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